Sosiologi Hukum (ALIRAN SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE)

KATA PENGANTAR

Puji syukur kami panjatkan kehadirat Allah SWT, yang mana telah memberikan kami semua kekuatan serta kelancaran dalam menyelesaikan makalah mata kuliah Sosiologi Hukum yang berjudul “ALIRAN SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE” dapat selesai seperti waktu yang telah kami rencanakan.

Tersusunnya karya ilmiah atau makalah ini tentunya tidak lepas dari peran serta berbagai pihak yang telah memberikan bantuan secara materil dan spiritual, baik secara langsung maupun tidak langsung.

Oleh karena itu penulis mengucapkan terima kasih kepada :

1.      Bapak Dosen pengasuh mata kuliah Sosiologi Hukum  UNM.

2.     Teman-teman  kelompokyang telah membantu dan memberikan dorongan semangat agar makalah ini dapat kami selesaikan.

Semoga Tuhan Yang Maha Pengasih dan Penyayang membalas budi baik yang tulus dan ihklas kepada semua pihak yang penulis sebutkan di atas.

Tak ada gading yang tak retak, untuk itu kamipun menyadari bahwa makalah yang telah kami susun dan kami kemas masih memiliki banyak kelemahan serta kekurangan-kekurangan baik dari segi teknis maupun non-teknis. Untuk itu penulis membuka pintu yang selebar-lebarnya kepada semua pihak agar dapat memberikan saran dan kritik yang membangun demi penyempurnaan penulisan-penulisan mendatang. Dan apabila di dalam makalah  ini terdapat hal-hal yang dianggap tidak berkenan di hati pembaca mohon dimaafkan.

Makassar, 11 Maret 2014

Tim Penyusun

DAFTAR ISI

KATA PENGANTAR …………………………………………       1                              DAFTAR ISI       …………………………………………………… 2                          

BAB 1 PENDAHULUAN………………………………………       3                

A.Latar Belakang……………………………………….        3                                    B .Rumusan Masalah…………………………………..   4                                     C.Tujuan…………………………………………………        4                                                                         

BAB II PEMBAHASAN……………………………………….       5       

BAB III PENUTUP……………………………………………         11     

A.Kesimpulan…………………………………………..          11     

B.Saran………………………………………………….         11                                                                         

DAFTAR PUSTAKA…………………………………………….     12     

BAB   I

PENDAHULUAN

A.      Latar Belakang

 Filsafat hukum menurut Purnadi Purwacaraka dan Soerjono Soekanto (1979:2) mengatakan “ Filsafat hukum adalah perenungan dan perumusan nilai- nilai kecuali itu filsafat hukum juga mencakup penyerasian nilai-nilai misalnya : penyerasian antara ketertiban dengan ketentraman, antara kebendaan dengan keakhlakan, dan antara kelanggengan/konservatisme dengan pembaharuan:.

Kesulitan pertama yang banyak dialami dalam memahami hukum yaitu berfikir mengenai hukum dengan cara yang telah ditentukan dalam ilmu hukum, mengaitkan satu sama lain sebab dengan sebab lainnya, yang satu dengan hal yang timbul karenanya. Alam berfikir hukum adalah berfikir khas, dengan karakteristik yang tidak ditemui dalam cara-cara berfikir yang lain.

Positivisme hukum atau disebut juga mazhab formalistik, mencoba menjawab masalah-maasalah hukum melalui sistem-sistem norma, aturan-aturan, bagi aliran ini alam berfikir hukum adalah berfikir normatif bahkan cenderung legisme. Aliran sosiologis mengemukakan cara yang bisa dikatakan sangat bertolak belakang dengan cara positivisme hukum, yaitu mencoba melihat konteks, memfokuskan cara pandang hukum terhadap pola kelakuan/tingkah laku masyarakat, sehingga cenderung menolak aturan-aturan formal (yang dibuat oleh lembaga formal seperti DPR, dengan bentuk peraturan perundang-undangan). 

Dalam filsafat hukum ada beberapa aliran atau mazhab sebagai berikut:

1.      Mazhab Hukum Alam

2.      Mazhab Formalistis

3.      Mazhab Kebudayaan dan Sejarah

4.      Utilitarianisme

5.      Sociological Jurisprudence

6.      Realisme Hukum

7.      Critical Legal Studies

8.      Feminisme Jurisprudence

9.      Semiotika Jurisprudence

Diantara aliran atau mazhab tersebut yang akan dibahas disini adalah Sociological Jurisprudence.

Aliran Sociological Jurispurdence sebagai salah satu aliran pemikiran filsafat hukum menitik beratkan pada hukum dalam kaitannya dengan masyarakat. Menurut aliran ini hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup  di antara masyarakat. Aliran ini secara tegas memisahkan antara hukum positif dengan (the positive law) dengan hukum yang hidup (the living law). Singkatnya yaitu, aliran hukum yang konsepnya bahwa hukum yang dibuat agar memperhatikan hukum yang hidup dalam masyarakat atau living law baik tertulis maupun tidak tertulis. Misalnya dalam hukum yang tertulis jelas dicontohkan Undang- Undang sebagai hukum tertulis, sedangkan yang dimaksudkan hukum tidak tertulis disini adalah hukum adat yang dimana hukum ini adalah semulanya hanya sebagai kebiasaan yang lama kelamaan menjadi suatu hukum yang berlaku dalam adat tersebut tanpa tertulis. Dalam masyarakat yang mengenal hukum tidak tertulis serta berada dalam masa pergolakan dan peralihan, Hakim merupakan perumus dan penggali dari nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Untuk itu ia harus terjun ditengah-tengah masyarakat untuk mengenal, merasakan dan mampu menyelami perasaan hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.

Menurut ilmu hukum dan filsafat hukum, maka usaha pembaharuan hukum dapat dikatakan bahwa Negara Republik Indonesia dalam kebijaksanaan pembinaan hukumnya menganut teori gabungan dari apa yang dikenal sebagai aliran sociological jurisprudence dan pragmatic jurisprudence. Aliran sociological jurisprudence ialah aliran yang menghendaki bahwa dalam proses pembentukan pembaharuan hukum harus memperhatikan kesadaran masyarakat. Memperhatikan nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Tokoh mazhab yang mengemukakan aliran ini adalah Eugen Ehrlich dan Roscoe Pound.

B. Rumusan Masalah

Adapun rumusan masalah dari makalah ini adalah :

1. Apakah Sociological Jurisprudence?

2. Bagaimana kritik terhadap Aliran Sociological Jurisprudence?

3. Bagaimana peran Strategis Hakim dalam Perspektif Sociological Jurisprudence ?

C.  Tujuan

Adapun tujuan penulisan makalah ini adalah :

1.Untuk mengtahui apa Sociological Jurisprudence

2.Untuk mengetahui kritik terhadap Aliran Sociological Jurisprudence

3.Untuk mengetahui peran hakim dalam perspektif sociological jurisprudence

BAB II

PEMBAHASAN

A.   Aliran Sociological Jurisprudence

Pendasar aliran ini, antara lain: Roscoe Pound, Eugen Ehrlich, Benjamin Cardozo, Kontorowics, Gurvitch dan lain-lain. Aliran ini berkembang di Amerika, pada intinya aliran ini hendak mengatakan bahwa hukum yang baik adalah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup dalam masyarakat. Kata “sesuai” diartikan sebagai hukum yang mencerminkan nilai-nilai yang hidup di dalam masyarakat.

Aliran Sociological Jurispurdence sebagai salah satu aliran pemikiran filsafat hukum menitik beratkan pada hukum dalam kaitannya dengan masyarakat. Menurut aliran ini :

“ Hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup  di antara masyarakat”.

  Menurut Lilirasjidi, Sociological Yurisprudence menggunakan pendekatan hukum kemasyarakatan, sementara sosiologi hukum menggunakan pendekatan dari masyarakat ke hukum. Menurut Sociological Yurisprudence hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup dalam msyarakat. Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum positif dengan hukum yang hidup dalam masyarakat (living law). Aliran ini timbul sebagai akibat dari proses dialektika antara (tesis) positivisme hukum dan (antitesis) mazhab sejarah.

Roscoe Pound, hukum harus dipandang sebagai suatu lembaga kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial, dan adalah tugas ilmu hukum untuk mengembangkan suatu kerangka dengan mana kebutuhan-kebutuhan sosial dapat terpenuhi secara maksimal.

 Pound juga menganjurkan untuk mempelajari hukum sebagai suatu proses (law in action), yang dibedakan dengan hukum yang tertulis (law in the books). Pembedaan ini dapat diterapkan pada seluruh bidang hukum, baik hukum substantif, maupun hukum ajektif. Ajaran tersebut menonjolkan masalah apakah hukum yang ditetapkan sesuai dengan pola-pola perikelakuan.

Eugen Ehrlich, Penulis yang pertama kali menyandang sosiolog hukum (Grundlegung der Soziologie des Recht, 1912). Menurut Ehrlich pusat gaya tarik perkembangan hukum tidak terletak pada perundang-undangan, tidak pada ilmu hukum, tetapi di dalam masyarakat sendiri. Ajaran berpokok pada pembedaan antara hukum positif dengan hukum yang hidup, atau dengan kata lain pembedaan antara kaidah-kaidah hukum dengan kaidah-kaidah sosial lainnya. Hukum positif hanya akan efektif apabila selaras dengan hukum yang hidup dalam masyarakat.

Aliran Sociological Jurisprudence berbeda dengan Sosiologi Hukum. Berarti bahwa hukum itu mencerminkan nilai-nilai yang hidup didalam masyarakat. Dijelaskan oleh Roscoe Pound dalam kata pengantar pada buku Gurvitch yang berjudul Sosiologi hukum, perbedaan diantara keduanya ialah :

v Sociological Jurisprudence itu merupakan suatu madzab/aliran dalam filsafat hukum yang mempelajari pengaruh timbal balik antara hukum dan masyarakat, sedangkan

v Sosiologi Hukum adalah cabang sosiologi mempelajari hukum sebagai gejala sosial.

Sosiologi hukum sebagai cabang sosiologi yang mempelajari pengaruh masyarakat kepada hukum dan dan sejauh mana gejala-gejala yang ada dalam masyarakat dapat mempengaruhi hukum di samping juga diselidiki juga pengaruh sebaliknya, yaitu pengaruh hukum terhadap masyarakat.

Dari dua hal tersebut (sociological jurisprudence dan sosiologi hukum) dapat dibedakan cara pendekatannya. Sociological jurisprudence, cara pendekatannya bertolak dari hukum kepada masyarakat, sedangkan sosiologi hukum cara pendekatannya bertolak dari masyarakat kepada hukum.

Roscoe Pound menganggap bahwa hukum sebagai alat rekayasa sosial (Law as a tool of social engineering and social controle) yang bertujuan menciptakan harmoni dan keserasian agar secara optimal dapat memenuhi kebutuhan dan kepentingan manusia dalam masyarakat. Keadilan adalah lambang usaha penyerasian yang harmonis dan tidak memihak dalam mengupayakan kepentingan anggota masyarakat yang bersangkutan. Untuk kepentingan yang ideal itu diperlukan kekuatan paksa yang dilakukan oleh penguasa negara.

Aliran ini secara tegas memisahkan antara hukum positif dengan (the positive law) dengan hukum yang hidup (the living law). Aliran ini timbul dari proses dialektika antara (tesis) Positivisme Hukum (antitesis) dan Mazhab Sejarah. Sebagaimana diketahui, Positivisme Hukum memandang tiada hukum kecuali perintah yang diberikan penguasa (law is a command of law givers), sebaliknya Mazhab Sejarah menyatakan hukum timbul dan berkembang bersama dengan masyarakat.

Aliran pertama mementingkan akal, sementara aliran yang kedua lebih mementingkan pengalaman, dan Sociological Jurisprudence menganggap keduanya sama pentingnya. Aliran sociological jurisprudence ini memiliki pengaruh yang sangat luas dalam pembangunan hukum Indonesia.

Singkatnya yaitu, aliran hukum yang konsepnya bahwa hukum yang dibuat agar memperhatikan hukum yang hidup dalam masyarakat atau living law baik tertulis maupun tidak tertulis.

Misalnya dalam hukum yang tertulis jelas dicontohkan Undang- Undang sebagai hukum tertulis, sedangkan yang dimaksudkan hukum tidak tertulis disini adalah hukum adat yang dimana hukum ini adalah semulanya hanya sebagai kebiasaan yang lama kelamaan menjadi suatu hukum yang berlaku dalam adat tersebut tanpa tertulis. Dalam masyarakat yang mengenal hukum tidak tertulis serta berada dalam masa pergolakan dan peralihan, Hakim merupakan perumus dan penggali dari nilai-nilai hukum yang hidup dalam masyarakat. Untuk itu Hakim harus terjun ditengah-tengah masyarakat untuk mengenal, merasakan dan mampu menyelami perasaan hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.

Ehrlich mengatakan bahwa pusat perkembangan dari hukum bukanlah terletak pada badan-badan legislatif, keputusan- keputusan badan yudikatif atau ilmu hukum, akan tetapi justru terletak dalam masyaratak itu sendiri. Tata tertib dalam masyarakat didasarkan pada peraturan-peraturan yang dipaksakan oleh negara. Sementara itu Rescoe Pound berpendapat, bahwa hukum harus dilihat atau dipandang sebagai suatu lembaga kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial, dan adalah tugas dari ilmu hukum untuk memperkembangkan suatu kerangka dengan mana kebutuhan-kebutuhan sosial dapat terpenuhi secara maksimal.

Pound menganjurkan untuk mempelajari Ilmu Hukum sebagai suatu proses ( law in action), yang dibedakan dengan hukum tertulis ( Law in books). Pembedaan ini dapat diterapkan pada seluruh bidang hukum, baik hukum substantif maupun hukum ajektif. Ajaran tersebut menonjolkan masaalah apakah hukum yang ditetapkan sesuai dengan pola-pola perikelakuan. Ajaran-ajaran tersebut dapat diperluas lagi sehingga juga mencakup masalah-masalah keputusan-keputusan pengadilan serta pelaksanaannya, dan juga antara isi suatu peraturan dengan efek-efeknya yang nyata.

B.    Kritik terhadap Aliran Sociological Jurisprudence

Sekalipun aliran sociological jurispridence kelihatannya sangat ideal dengan cita hukum masyarakat yang terus-menerus berubah ini, karena mengutamakan bagaimana suatu hukum itu menjadi baik dan sesuai dengan nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Tetapi, aliran ini bukanlah tanpa kritik.

Suatu hal yang patut dipahami, bahwa dalam program sosiologi jurisprudence Pound, lebih mengutamakan tujuan praktis dengan :

1)      menelaah akibat sosial yang aktual dari lembaga hukum dan doktirin hukum, karena itu , lebih memandang kerjanya hukum dari pada isi abstraknya

2)      memajukan telaah sosiologis berkenaan dengan telaah hukum untuk mempersipakan perundang-undangan, karena itu, menganggap hukum sebagai suatu lembaga sosial yang dapat diperbaiki oleh usaha yang cerdik guna menemukan cara terbaik untuk melanjutkan dan membimbing usaha usaha demikian itu

3)      mempelajari cara membuat peraturan yang efektif dan menitik beratkan pada tujuan sosial yang hendak dicapai oleh hukum dan bukannya pada sanksi

4)      menelaah sejarah hukum sosiologis yakni tentang akibat sosial yang ditimbulkan oleh doktrin hukum dan bagaimana cara mengahasilkannya

5)      membela apa yang dinamakan pelaksanaan hukum secara adil dan mendesak supaya ajaran hukum harus dianggap sebagai bentuk yang tidak dapat berubah

6)      meningkatkan efektifitas pencapaian tujuan yang tersebut diatas agar usaha untuk mencapai maksud serta tujuan hukum lebih efektif.

Program sosiologis jurisprudence Pound kelihatan berpengaruh dalam pandangannya yakni apa yang disebut dengan hukum sebagai social engineering serta ajaran sociological jurisprudence yang dikembangkannya. Dimana hukum yang baik itu adalah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup dalam masyarakat. Aliran ini mengetengahkan pentingnya hukum yang hidup dalam masyarakat. Dimana hukum positif akan baik apabila ada hubungan dengan peraturan yang terletak di dasar dan di dalam masyarakat secara sosilogis dan antropologis. Tetapi tidak mudah untuk mewujudkan cita hukum yang demikian. Tidak saja dimungkinkan oleh adanya perbenturan antara nilai-nilai dan tertib yang ada dalam masyarakat sebagai suatu kelompok dengan kelompok masyarakat lainnya. Terutama dalam masyarakat yang pruralistik. Tetapi sama sekali tidak berarti tidak bisa diterapkan.

Dalam masyarakat yang monoistik, tidak begitu sukar menerapkan ajaran sociological jurisprudence. Berbeda halnya dengan masyarakat yang memiliki pruralistik seperti masyarakat Indonesia dimana nilai-nilai dan tata tertibnya masing-masing serta pola perilaku yang spesifik pula adalah tidak mudah menerapkan ajaran sociological jurisprudence.

Berdasarkan fakta bahwa setiap kelompok mempunyai tata tertib sendiri, dan fakta bahwa hubungan antara tertib ini adalah terus menerus berubah menurut tipe masyarakat yang serba meliputi, yang terhadapnya negara hanyalah merupakan suatu kelompok yang khusus dan suatu tata tertib yang khusus pula. Dalam menerapkannya diperlukan berbagai pendekatan untuk memahami dan menginventarisasi nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat, terutama dalam masyarakat majemuk yang memiliki tata tertib sendiri dan pruralitik.

Menurut Pound, hukum di pandang sebagai lembaga masyarakat untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial. Disisi lain, Friedman mengemukakan, secara teoritis karya Ehrlich, menunjukkan adanya tiga kelemahan pokok terhadap ajaran sociological jurisprudence yang dikembangkan Ehrlich, yang semuanya disebabkan oleh keinginanannya meremehkan fungsi negara dalam pembuatan undang-undang.

Kelemahan itu adalah :

Ø Karya tersebut tidak memberikan kriteria yang jelas membedakan norma hukum dari norma sosial yang lain. Bahwa keduanya tidak dapat dipertukarkan, sesuatu yang merupakan fakta historis dan sosial, tidak mengurangi perlunya pengujian pernedaan yang jelas. Sesuai dengan itu sosiologi hukum Ehrlich selalu hampir menjadi suatu dalam garis besar, sosilogi umum.

Ø Ehrlich meragukan posisi adat kebiasaan sebagai sumber hukum dan adat kebiasaan sebagai satu bentuk hukum. Dalam masyarakat primitif seperti halnya dalam hukum internasional pada zaman ketika adat istiadat dipandang baik sebagai sumber hukum maupun sebagai bentuk hukum yang paling penting. Di negara modern peran masyarakat mula-mula masih penting, tetapi kemudian berangsur berkurang. Masyarakat modern menuntut sangat banyak undang-undang yang jelas dibuat oleh pembuat undang-undang yang sah. Undang-undang semacam itu selalu derajat bermacam-macam, tergantung dari fakta hukum ini, tetapi berlakunya sebagai hukum bersumber pada ketaatan faktual ini. Kebingunan ini merembes ke seluruh karya Ehrlich.

Ø Ehrlich menolak mengikuti logika perbedaan yang ia sendiri adakan norma-norma hukum negara yang khas dan norma-norma hukum dinama negara hanya memberi sanksi pada fakta-fakta sosial. Konsekwensinya adalah adat kebiasaan berkurang sebelum perbuatan udang-undang secara terperinci, terutama undang-undang yang dikeluarkan oleh pemerintah pusat mempengaruhi kebiasaan dalam masya-rakat sama banyaknya dengan pengaruh dirinya sendiri.

C.   Peran Strategis Hakim dalam Perspektif Sociological Jurisprudence

Kehidupan hukum sebagai kontrol sosial terletak pada praktek pelaksanaan atau penerapan hukum tersebut. Tugas hakim dalam menerapkan hukum tidak melulu dipahami sebagai upaya social control yang bersifat formal dalam menyelesaikan konflik, tetapi sekaligus mendisain penerapan hukum itu sebagai upaya social engineering. Tugas yudisial hakim tidak lagi dipahami sekedar sebagai penerap undang-undang terhadap peristiwa konkrit (berupa berbagai kasus dan konflik) atau sebagai sekedar corong undang-undang (boncha de la loi) tetapi juga sebagai penggerak social engineering. Para penyelenggara hukum harus memperhatikan aspek fungsional dari hukum yakni untuk mencapai perubahan, dengan melakukan perubahan hukum selalu dengan menggunakan segala macam teknik penafsiran (teori hukum fungsional). Teori Hukum Menurut Roscoe Pound “Law is a tool of social engineering” adalah apa yang dikatakan oleh Roscoe Pound terhadap hukum itu. Sama seperti apa yang dikatakan oleh Mochtar Kusumaatmadja, hukum adalah keseluruhan azas-azas dan kaedah-kaedah yang mengatur masyarakat, termasuk di dalamnya lembaga dan proses untuk mewujudkan hukum itu ke dalam kenyataan. Kedua ahli hukum ini memiliki pandangan yang sama terhadap hukum.

Kepentingan negara adalah harus yang paling tinggi/atas dikarenakan negara mempunyai kepentingan nasional. Kepentingan nasional tersebut harus melindungi kepentingan negara kemauan negara adalah kemauan publik. Karena hukum itu bukan seperti yang dikatakan oleh teori-teori positivis menghukum bahwa hukum memiliki sifat tertutup. Hukum sangat dipengaruhi oleh ideologi, politik, ekonomi, sosial, budaya. Tidak hanya sekedar kemauan pemerintan. Suatu logika yang terbuka, perkembangan kebutuhan masyarakat sangat mempengaruhi pertumbuhan hukum di dalam masyarakat. Politik sangat mempengaruhi pertumbuhan hukum di dalam masyarakat.

BAB III

PENUTUP

A.   Kesimpulan

Sociological Jurispurdence sebagai salah satu aliran pemikiran filsafat hukum menitik beratkan pada hukum dalam kaitannya dengan masyarakat. Menurut aliran ini hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup  di antara masyarakat. Aliran ini secara tegas memisahkan antara hukum positif dengan (the positive law) dengan hukum yang hidup (the living law). Roscoe Pound  (1870-1964)  merupakan salah satu eksponen dari aliran ini. Dalam bukunya An introduction to the philosophy of law, Pound menegaskan bahwa hukum itu bertugas untuk memenuhi kehendak masyarakat yang menginginkan keamanan yang menurut pengertian yang paling rendah dinyatakan sebagai tujuan ketertiban hukum.

Dalam aliran Sociological Jurisprudence hukum menjadi sangat akomodatif dan menyerap ekspektasi masyarakat. Bagi Sociological Jurisprudence hukum dikonstruksi dari kebutuhan, keinginan, tuntutan dan harapan dari masyarakat. Jadi yang didahulukan adalah kemanfaatan dari hukum itu sendiri bagi masyarakat, dengan demikian hukum akan menjadi hidup. Aliran sangat mengedepankan kesadaran hukum dan rasa keadilan masyarakat. Akan tetapi hal ini berakibat hukum menjadi demikian cair. Kritik yang terbesar yang ditujukan bagi Sociological Jurisprudence adalah dengan pendekatan ini  hukum dapat kehilangan ”taringnya“ dan tidak ajeg. Paradigma ini juga dianggap terlalu mengadaikan suatu masyarakat telah demikian berkembang sampai pada tahap dimana tidak lagi ada ketegangan pada pranata sosial dalam merumuskan tuntutannya, masyarakat dianggap telah mampu menentukan hukumnya sendiri, dan mengecilkan kedaulatan dari penguasa.

Jadi, aliran Sosiological Yuresprudence berkembang dan membahas tentang hukum yang ada di masyarakat. Hanya saja dalam aliran Sosiological Yurisprudence  membahas tentang hukum yang berkembang atau yang ada di masyrakat itu sendiri.

Dalam masyarakat yang monoistik, tidak begitu sukar menerapkan ajaran sociological jurisprudence. Berbeda halnya dengan masyarakat yang memiliki pruralistik seperti masyarakat Indonesia dimana nilai-nilai dan tata tertibnya masing-masing serta pola perilaku yang spesifik pula adalah tidak mudah menerapkan ajaran sociological jurisprudence.

B.   Saran

Melihat materi sosiologi hukum mengenai salah satu aliran atau mazhab dari filsafat hukum yaitu mengenai sociological jurisprudence mengutip dari pendapat Soekanto bahwa aliran ini telah memperkenalkan paling tidak teori-teori ilmu hukum walau disadari belum lah sempurna tetapi dengan adanya aliran ini kita dapat menggambarkan bahwa betapa pentingnya mempelajari sosiologi hukum untuk dapat mengetahui secara luas kehidupan masyarakat yang modern inin 

DAFTAR PUSTAKA ( REFERENSI )

v vocagunk.blogspot.com/.../makalah-filsafat-hukum-dengan-aliran.html‎

v sosiological.blogspot.com/2012/11/sosiological-jurisprudence_25.html‎

UU ITE lagi – lagi memakan korban,setelah Prita sekarang Luna Maya yang terjerat pasal dan ayat yang sama atas tindak pidana pencemaran nama baik.Hal ini bermula dari keluhan Luna Maya di  twitter yang berisi keluhan terhadap kelakuan wartawan yang mewancarainya disaat tidak tepat dan terkesan memaksa.Namun keluhan tersebut dianggap Persatuan Wartawan Indonesia (PWI) sebagai kata-kata yang tidak sopan dan pencemaran nama baik di jejaring dunia maya.Dan hal ini berbuntut dengan perseteruan PWI dengan Aliansi Jurnalis Independen (AJI) mengenai materi pencemaran nama baik pada pasal 27 ayat 3 UU ITE tersebut.Namun kita tidak akan membahas Luna Maya dan Prita tetapi bagaimana sebenarnya UU ITE menjadi sebuah pembaharuan Hukum dari kaca mata teori sociological yurisprudence.
Pembaharuan hukum sebenarnya mengandung makna yang luas termasuk sistem hukum. Sehingga, ketika berbicara pembaharuan hukum maka pembaharuan yang dimaksudkan adalah pembaharuan sistem hukum secara keseluruhan yang meliputi struktur hukum, materi hukum dan budaya hukum. Dalam prosesnya, pembangunan ternyata ikut membawa konsekuensi  terjadinya perubahan-perubahan atau pembaharuan pada aspek-aspek sosial lain termasuk di dalamnya pranata hukum. Artinya, perubahan yang dilakukan (dalam bentuk pembangunan) dalam perjalanannya menuntut adanya perubahan-perubahan dalam bentuk hukum.
Perubahan hukum ini memiliki arti yang positif dalam rangka menciptakan hukum baru yang sesuai dengan kondisi pembangunan dan nilai-nilai hukum  masyarakat. Pada satu pihak, pembaharuan hukum merupakan upaya untuk merombak struktur hukum lama (struktur hukum pemerintahan jajahan) yang umumnya dianggap bersifat eksploitatif dan diskriminatif. Sedangkan pada pihak lain pembaharuan hukum dilaksanakan dalam kerangka atau upaya memenuhi  tuntutan pembangunan masyarakat. Bidang hukum diakui memiliki peran yang sangat strategis dalam memacu percepatan pembangunan suatu negara. Usaha ini tidak semata-mata dalam rangka memenuhi tuntutan pembangunan jangka pendek tetapi juga meliputi pembangunan jangka menegah dan jangka panjang, walaupun disadari setiap saat hukum bisa  berubah sesuai dengan kebutuhan masyarakat yang menghendakinya.
Di negara-negara berkembang pembaharuan hukum merupakan prioritas utama, terlebih jika negara dimaksud merupakan negara yang baru merdeka dari penjajahan bangsa/negara lain. Oleh karena itu, di negara-negara berkembang pembaharuan hukum senantiasa mengesankan adanya peranan ganda. Pertama, merupakan upaya untuk melepaskan diri dari lingkaran struktur hukum kolonial. Upaya  tersebut terdiri atas penghapusan, penggantian, dan penyesuaian ketentuan hukum warisan kolonial guna memenuhi tuntutan masyarakat nasional. Kedua, pembaharuan hukum berperan pula dalam mendorong proses pembangunan, terutama pembangunan ekonomi yang memang diperlukan dalam rangka mengejar ketertinggalan dari negara-negara maju, dan yang lebih penting adalah demi peningkatan kesejahteraan  masyarakat warga negara.
Saat ini di Indonesia masih terdapat banyak peraturan-peraturan hukum  yang sudah tidak sesuai dengan perkembangan masyarakat namun tetap diper-tahankan. Dalam rangka menyongsong era global dan pasar bebas mendatang jelas peraturan-peraturan hukum tersebut  memerlukan revisi dan jika perlu dirubah total dengan bobot materi yang  mencerminkan gejala dan fenomena masyarakat saat ini Salah satunya adalah dengan lahirnya Undang –Undang  Informasi dan Transaksi Elektronik  merupakan Undang – Undang Cyber pertama yang akan diberlakukan di Indonesia.Undang-undang tersebut diharapkan akan menjadi dasar penegakan hukum untuk transaksi online di wilayah Indonesia meski dilakukan di dunia maya.Hal ini pembelajaran terhadap perkembangan hukum di Indonesia yang responsif terhadap perkembangan manusia.Ketentuan tentang ITE merupakan pembaharuan besar terhadap semangat merubah hukum kolonial menjadi hukum yang responsif terhadap kebutuhan  dan pemanfaatan  didalam masyarakat seperti yang telah dijabarkan para penganut Utilitarianisme.Kemudian semangat pembaruan diperkuat lagi dengan kewaspadaan masyarakat terhadap kejahatan di dunia maya baik dalam bentuk pengrusakan data elektronik dan kejahatan informasi.Oleh karenanya dengan desakan masyarakat yang sudah akrab dengan kemajuan teknologi maka UU ITE ini lahir.Namun  Masalahnya adalah apakah proses perubahan atau pembaharuan hukum yang berlangsung di Indonesia telah dilakukan sesuai dengan kaedah-kaedah normatif dan atau sesuai dengan nilai-nilai hukum dalam masyarakat sebagaimana disarankan oleh para ahli hukum Sociological Jurisprudence. Pertanyaan ini perlu diajukan mengingat fungsi hukum tidak semata-mata sebagai alat kontrol sosial tetapi juga memiliki fungsi sebagai  sarana rekayasa atau pembaharuan sosial atau lebih dikenal sebagai “law as a tool of social engineering”.
UU ITE dari kaca mata Sociological Yuriprudence
Erlich sebagai penganut Sociological Yuriprudence menyatakan bahwa hukum yang ideal adalah hukum yang sesuai dengan ide-ide hukum masyarakat; cita-cita hukum  masyarakat yang dikonkritisasi dari nilai-nilai sosial budaya masyarakat. Atas dasar pernyataan Erlich tersebut, apakah pembaharuan (pembentukan) hukum dalam kaitannya dengan pembangunan di Indonesia telah sejalan dan selaras  dengan nilai-nilai hukum masyarakat? Apakah masyarakat sebagai warga negara tetap masih diberi kewenangan untuk menyatakan persetujuannya atas suatu produk hukum  yang baru dikeluarkan oleh pemerintah? Sudahkah muatan materi peraturan hukum itu dipastikan dapat mengkompromikan konflik-konflik kepentingan di dalam masyarakat, sehingga tidak ada satu golongan masyarakat pun yang merasa dirugikan sebagaimana? Pertanyaan-pertanyaan tersebut merupakan ungkapan kekhwatiran yang senantiasa muncul di kalangan ahli-ahli hukum hingga saat ini. Jika hukum dipandang sebagai kebudayaan yang merupakan suatu refleksi dari cara berpikir,  pandangan dan  karakter bangsa, mestinya hukum harus mengandung muatan materi tentang apa yang menjadi harapan masyarakat tanpa mengenyampingkan soal-soal baru yang menuntut untuk diadaptasikan demi mengisi kekosongan aturan hukum yang saat ini  (beberapa persoalan hukum) telah menjadi bagian dari kesepakatan dunia atau telah diterima dan diaplikasikan lebih dahulu oleh negara-negara lain dalam konteks hubungan atau kerjasama inter-nasional.
Apabila dihubungkan dengan Sociological Jurisprudence undang – undang ITE selaras dalam ide – ide yang dibawa, dimana manusia berada di atas hukum.Bagi perkembangan hukum di negara kita khususnya dalam rangka pembaharuan hukum, teori Ehrlich seyogyanya mendapatkan perhatian yang cukup. Pandangannya tentang living law atau hukum yang benar-benar hidup dalam masyarakat perlu digarisbawahi, supaya dalam pembentukan hukum yang baru benar-benar memperhatikan nilai-nilai yang hidup dalam masyarakat. Achmad Roestandi dalam bukunya responsi filsafat hukum mengatakan Di negara kita living law perlu diperhatikan dalam pembentukan hukum yang menyangkut segi kebatinan (innerlijke belivenis), seperti dalam hukum kekeluargaan, perkawinan dan waris, karena disamping masih bersifat sangat pluralistis, juga masalah ini sangat peka. Namun selain Living Law yang disebutkan diatas maka Cyber Law pada saat sekarang ini sudah menjadi hukum yang benar – benar hidup dalam masyarakat.Hal ini dikarenakan ketergantungan masyarakat terhadap dunia teknologi dan informasi sehingga mereka tidak bisa lepas dari perkembangan ini.
Sampai hari ini hukum yang berlaku di negara kita sebagian masih bukan  refleksi dari cara berpikir, pandangan hidup dan karakter bangsa kita, yakni masih peninggalan hukum kolonial. Oleh karenanya O.K. Chairuddin mengatakan dalam bukunya sosiologi hukum dalam upaya menyusun  hukum nasional mau tidak mau, suka atau tidak, kita harus melihat atau bercermin pada kebudayaan masyarakat sendiri. Seberapa pun megahnya kebu-dayaan orang lain, itu tetap tidak akan sesuai dengan kondisi masyarakat kita. Apalagi di bidang hukum, ia harus dapat menampung aspirasi masyarakat Indonesia.
Latar belakang kehadiran UU ITE sebenarnya banyak dipengaruhi oleh Hukum Negara – negara di eropa dan Amerika.Hal ini tidak bisa dinafikan dari perkembangan teknologi yang pesat dari kedua benua tersebut membawa imbas kepada Negara Indonesia. Dan Penggunaan Internet di Indonesia pun sudah membudaya maka tidak salah jika UU ITE lahir dari keinginan –keinginan Masyarakat yang ingin mengatur segala Interaksinya di dunia maya sesuai budaya nya.Indonesia sudah meninggalkan ketaatannya terhadap KUHP dan mengimplementasikan Living Law yang dianjurkan teori Sociological Jurisprudence dengan menggunakan asas lex specialist derogate lex generalist .Maka segala tindakan pidana yang ada di dunia maya dapat diberi sanksi sesuai ketentuan UU ITE
Sebagai contoh Penegakan Hukumnya adalah kasus Prita dan Luna Maya.Mereka dikenakan pasal 27 Ayat(3).Undang-Undang Informasi dan Transaksi Elektronik. Pasal itu berbunyi “Setiap orang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik”.Namun hadirnya Pasal – pasal diatas tidak disikapi dengan Teori Sociological Jurisprudence oleh penegak hukum dan Stake holder yang menuntut Oleh sebabnya banyak berjatuhan korban –korban yang tidak bersalah.
Teori ini lahir dari masyarakat dan diselesaikan dari kearifan masyarakat itu sendiri.Perlu adanya tahapan-tahapan penyelesaian sengketa dalam menyikapi lahirnya UU ITE ini baik dari Non-litigasi sampai keputusan terakhir di ranah Litigasi.Dan pasal diatas merupakan tahapan terakhir dari proses penyelesaian apabila Masyarakat tidak mendapatkan jalan keluar dan perbuatan yang dilakukan tak termaafkan atau Penghinaan yang berimbas ke ranah publik.
Dengan Praktek UU ITE diatas kembali dipertanyakan apakah hukum yang berlaku sekarang telah berstruktur sosial Indonesia serta adaptif dengan situasi globalisasi yang melingkupinya sebagaimana dimaksudkan oleh Albert. Realitas yang ada di Indonesia saat ini adalah adanya missinkronisasi antara nilai-nilai dengan norma-norma hukum yang berlaku. Nilai-nilai yang ingin dimunculkan adalah nilai-nilai sosial budaya Indonesia, tetapi norma-norma hukum yang muncul adalah norma-norma yang bernuansa Eropa yang nota benenya adalah liberal-kapitalis.,Dengan Lahirnya UU ITE ini tidak menutup kemungkinan akan lahirnya penjajahan baru terhadap masyarakat, terutama pengguna jasa internet seperti Prita dan Luna.

1.     B.  SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE

1.     SEJARAH

Pada dekade-dekade awal abad keduapuluh, muncul pengkajian yang melepaskan diri dari “self-sustaining analysis” positivisme dengan menempatkan hukum dalam konteks sosialnya. Di Amerika Serikat, Roscoe Pound tampil untuk mengartikulasikan kajian sosial terhadap hukum secara lebih rinci yang kemudian bahkan menjadi suatu aliran tersendiri dalam ilmu hukum disebut sociological jurisprudence.[4]

Aliran ini tumbuh dan berkembang di Amerika Serikat oleh seorang pioneernya yakni Roscoe Pound melalui karya besarnya yang berjudul “Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence” pada tahun 1912.[5]

Lili Rasjidi, mengemukakan perbedaan antara sociological jurisprudence dengan sosiologi hukum. Kalau sociological jurisprudence merupakan suatu mazhab dalam filsafat hukum yang mempelajari pengaruh timbal balik antara hukum dan masyarakat dan sebaliknya, maka sosiologi hukum mempelajari pengaruh masyarakat kapada hukum dan sejauhmana gejala-gejala yang ada di dalam masyarakat itu dapat mempengaruhi hukum tersebut, di samping itu juga diselidiki sebaliknya pengaruh hukum terhadap masyarakat.[6]

Aliran ini lahir dari proses dialektika antara yang sebagai tesisi adalah aliran hukum positif dan yang sebagai antitesis adalah mazhab sejarah yang kemudian menghasilkan sintesis yang berupa sociological jurisprudence. Aliran hukum positif memandang tiada hukum kecuali perintah yang diberikan oleeh penguasa (law is command of lawgiver), sebaliknya mazhab sejarah menyatakan hukum timbul dan berkembang bersama dengan masyarakat. Aliran hukum positif lebih mementingkan akal sementara mazhab sejarah lebih mementingkan pengalaman, dan sociological Jurisprudence menganggap keduanya sama pentingnya. Sintesis Sociological Jurisprudence dimaksudkan berusaha menekankan adanya sisi hukum dan sisi masyarakat secara bersamaan.[7]

1.     PEMIKIRAN HUKUM SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE

Teori ini adalah salah sattu teori yang mempelajari pengaruh hukum terrhadap masayarakat dan sebagainya dengan pendekatan dari hukum kemasyarakat.[8] Roscoe Pound berpendapat bahwa hukum harus dilihat sebagai suatu lembaga kemasyarakatan yang berfungsi untuk memenuhi kebutuhan-kebutuhan sosial. Selain itu dianjurkan untuk mempelajari hukum sebagai suatu proses (law in action) yang dibedakannya dengan hukum yang tertulis (law in books).[9]

Pragmatisme Amerika, merupakan basis ideologi teori Pound tentang Keseimbangan Kepetingan. Seturut pragmatisme di negerinya, Pound cenderung menghindari konstruksi-konstruksi teori yang terlampau abstrak seperti umumnya teori-teori yang muncul di Eropa. Bagi Pound, hukum tidak boleh dibiarkan mengawang dalam konsep logis-analitis ataupun tenggeelam dalam ungkapan-ungkapan teknis yuridis yang terlampau eksklusif. Sebaliknya, hukum itu mesti didaratkan di dunia nyata, yaitu dunia sosial yang penuh sesak dengan kebutuhan dan kepentingan-kepentingan yang saling bersaing.[10]

Pada dasarnya,’kondisi awal’ struktur suatu masyarakat selalu berusaha dalam kondisi yang kurang seimbang, ada yang selalu dominan, dan ada pula yang terpinggirkan. Untuk menciptakan ‘dunia yang beradab’, ketimpangan-ketimpangan struktural itu perluu ditata ulang dalam pola keseimbangan yang proporsional. Dalam konteks keperluan tersebut, hukum bersifat logis-analitas dan serba abstrak (sosiologis), tidak mungkin diandalkan. Hukum dengan tipe tersebut, paling-paling hanya mengukuhkan apa yang ada. Ia tidak merubah keadaan. Karena itu, perlu langkah progresif yaitu memfungsikan hukum untuk menata perubahan. Dari sinilah muncul teori Pound tentang law as a tool of social engineering.[11]

Menurut Pound, pada saat terjadi imbangan antara kepentingan dalam masyarakat maka yang akan muncul adalah kemajuan hukum. Roscoe pound mengadakan tiga pergolongan utama terhadap kepentingan-kepentingan yang dilindungi oleh hukum. Pertama, Public interests, yang meliputi kepentingan negara sebagai badan hukum dalam tugasnya untuk memelihara hakikat negara dan kepentingan negara sebagai penjaga dari kepentingan sosial. Kedua, kepentingan orang perorangan di dibedakan oleh Pound menjadi tiga kepentingan lagi, yakni kepentingan pribadi (fisik, kebebasan, kemauan, kehormatan, privasi, kepercayaan dan pendapat), kepentingan-kepentingan dalam hubungan di rumah tangga, dan kepentingan mengenai harta benda. Ketiga, kepentingan sosial, moral umum, pengamanan sumber-sumber daya sosial, kemajuan sosial dan kehidupan individual.[12]

Sebagai pemikir Sociological Jurisprudence, Pound mengusulkan agar para ahli hukum beraliran sosiologis perlu lebih memperhitungkan fakta sosial dalam pekerjaannya, apakah pembuatan hukum, penafsiran, atau penerapan peraturan. Sebab bagi Pound, kehidupan hukum terletak pada pelaksanaannya. Pound menolak studi hukum sebagai studi tentang peraturan, melainkan keluar dari situ dan melihat efek dari hukum dan bekerjanya hukum.[13]

Fokus utama Pound dengan konsep social engineering adalah interest balancing, dan karenanya yang terpenting adalah tujuan akhir dari hukum yang diaplikasikan dan mengarahkan masyarakat ke arah yang lebih maju. Bagi Pound, antara hukum dan masyarakat terdapat hubungan yang fungsional. Dan karena kehidupan hukum terletak pada karya yang dihasilkannya bagi dunia sosial, maka tujuan utama social angineering adalah mengarahkan kehidupan sosial itu ke arah yang lebih maju. Menurtnya, hukum tidaklah menciptakan kepuasan, tetapi hanya memberi legitimasi atas kepentingan manusia untuk mencapai kepuasan tersebut dalam keseimbangan.[14]

Hukum sebagai sarana social engeenering, bermakna penggunaan hukum secara sadar untuk mencapai tertib atau keadaan masyarakat sebagaimana dicita-citakan, atau untuk melakukan perubahan yang diinginkan. Hukum, tidak lagi dilihat sekedar sebagai tatanan penjaga status quo, tetapi juga diyakini sebagai sistem pengaturan untuk mencapai tujuan-tujuan tertentu secara terencana.[15]

Tokoh signifikan berikutnya dari aliran ini ada pada pendangan-pandangan Urgen Ehrlich. Eugen Ehrlich sangat menentang adanya kekuasaan tidak terbatas yang diberikan kepada penguasa karena dipandangnya akan memberikan sarana kepada penguasa untuk mengadakan penyimpangan hukum terhadap masyarakat. Secara konsekuen Ehrlich beranggapan bahwa mereka yang berperan sebagai pihak yang mengembangkan sistem hukum harus mempunyai hubungan yang erat dengan nilai-nilai yang dianut dalam masyarakat yang bersangkutan. Kesadaran itu harus ada pada setiap anggota profesi hukum yang bertugas mengembangkan hukum yang hidup dan menentukan ruang lingkup hukum positif dengan hukum yang hidup.[16]

Aliran sociological jurisprudence melihat masyarakat dari pendekatan hukumnya yang salah satu rinciannya meliputi fungsi dari hukum terhadap masyarakat. Fungsi hukum adalah sebagai kerangka ideologis perubahan struktur dan kultur masayarakat.[17]

Dalam paradigma sociologiscal jurisprudence yang melihat fungsi hukum dari hukum terhadap masyarakat dengan spesifikasi fungsi hukum sebagai kerangka ideologis perubahan struktur dan kultur yang dimaksud menyangkut sebuah proses transformasi struktur dan kultur yang tidak mudah.[18]

Peran Strategis Hakim dalam Perspektif Sociological Jurisprudence

Kehidupan hukum sebagai kontrol sosial terletak pada praktek pelaksanaan atau penerapan hukum tersebut. Tugas hakim dalam menerapkan hukum tidak melulu dipahami sebagai upaya social control yang bersifat formal dalam menyelesaikan konflik, tetapi sekaligus mendisain penerapan hukum itu sebagai upaya social engineering. Tugas yudisial hakim tidak lagi dipahami sekedar sebagai penerap undang-undang terhadap peristiwa konkrit (berupa berbagai kasus dan konflik) atau sebagai sekedar corong undang-undang (boncha de la loi) tetapi juga sebagai penggerak social engineering. Para penyelenggara hukum harus memperhatikan aspek fungsional dari hukum yakni untuk mencapai perubahan, dengan melakukan perubahan hukum selalu dengan menggunakan segala macam teknik penafsiran (teori hukum fungsional).

Sociological Jurisprudence menunjukkan kompromi yang cermat antara hukum tertulis sebagai kebutuhan masyarakat hukum demi terciptanya kepastian hukum (positivism law) dan living law sebagai wujud penghargaan terhadap pentingnya peranan masyarakat dalam pembentukan hukum dan orientasi hukum.

Pendekatan sociological jurisprudence dalam hukum internasional banyak terjadi di bidang hukum perdata internasional terutama jika dikaitkan dengan lembaga ketertiban umum dimana nilai-nilai yang menyimpang di masyarakat diamggap menyalahi aturan
Pendekatan sosiological Jurisprudence terhadap Hukum Internasional

Hukum Perdata Internasional (HPI) adalah cabang ilmu hukum perdata yang memiliki anasir, elemen, unsur, atau nuansa asing. HPI adalah hukum nasional, dan sekali-kali bukan suatu hukum yang bersifat supranasional ataupun hukum internasional. Oleh karena itu, setiap negara di dunia ini memiliki sistem HPI-nya masing-masing, misalnya HPI Indonesia, HPI Belanda, dan seterusnya .

Dalam ilmu HPI, keberlakuan hukum asing di ranah hukum nasional bukanlah sesuatu yang kontroversial apalagi haram sifatnya. Sebaliknya keberlakuan hukum asing justru merupakan suatu peristiwa yang lumrah. Suatu akibat dari saling pengakuan dan kesetaraan sistem hukum di dunia ini (gelijkwaardeigheids-beginsel). Hal yang pertama dikenal sebagai asas comitas, dan yang terakhir merupakan asumsi dasar dari ilmu HPI. Sejauh mana suatu hukum asing dapat diberlakukan di ranah hukum nasional harus memperhatikan perasaan masyarakat hukum nasional bersangkutan.

Secara teoritis, keberlakuan hukum asing untuk suatu permasalahan hukum adalah
mungkin untuk dikesampingkan dan, sebagai gantinya, diberlakukanlah hukum nasional. Di sini perlu ditegaskan, bahwa keberlakuan hukum asing tersebut sama sekali tidak dibatalkan, melainkan hanya dikesampingkan. Konstruksi hukumnya adalah hukum asing tersebut sebenarnya berlaku, tetapi karena satu dan lain hal keberlakukannya tersebut terpaksa dikesampingkan demi kemaslahatan masyarakat hukum nasional.

Lembaga pengesamping tersebut dikenal sebagai lembaga ketertiban umum. Lembaga ini merupakan padanan hukum Indonesia untuk “openbare orde” (Belanda), yang mengadopsi konsep “ordre public” (Perancis). Tujuan tertentu yang hendak dicapai dari pengesampingan tersebut adalah untuk menjaga perasaan masyarakat hukum dari masyarakat hukum nasional bersangkutan.

Alasan pengesamping yang dapat dikemukakan dan penerapan dari alasan tersebut harus bersifat terbatas. Jika tidak demikian, maka keberlakuan hukum asing dapat dengan mudah, dan cenderung seringkali untuk, dikesampingkan. Akibatnya asumsi dasar dari ilmu HPI _ mengenai kesetaraan sistem hukum _ akan menjadi nihil, dan perkembangan ilmu HPI itu sendiri akan menjadi mandeg.

Contoh : UU Ps 28 Undang-Undang No.4 tahun 2004 tentangkehakiman, Hakim wajib menggali tetang kehidupan.atau tertuan didalam pasal 5 ayat 1 Undang-undang No.48 tahun 2009 menyatakan bahwa Pasal 5 (1) Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat.

2.    Apa peran hakim dalam penemuan hukum dan penciptaan hukum diera Reformasi

Didalam kehidupan bermasyarakat diperlukan suatu sistem hukum dalam menciptakan kehidupan bermasyarakat yang harmonis dan teratur. Kenyataan hukum atau peraturan perundang-undangan yang dibuat tidak mencakup seluruh perkara yang timbul didalam masyarakat sehingga menimbulkan dan menyulitkan penegakan hukum dalam menyelesaikan perkara yang akan diselesaikan oleh Pengadilan.

Didalam pasal 5 ayat 1 Undang-Undang No. 48 tahun 2009, menyatakan bahwa Hakim dan hakim konstitusi wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup didalam masyarakat.

Artinya seorang hakim harus mempunyai kemampuan dan keaktifan untuk menemukan hukum ( Rech vinding ), yang dimaksud dengan rech vinding adalah proses pembentukan hukum oleh hakim ataupun aparat penegak hukum lainnya dalam penerapan hukum didalam peristiwa yang konkrit. Dan hasil penemuan hukum menjadi dasar baginya untuk mengambil keputusan ( Prof.Dr.Sudikno mertukusumo,SH.Hal 47 )

Menurut,Van Apeldorn menyatakan bahwa seorang hakim harus,

1.    Menyesuaikan Undang-Undang dengan fakta konkrit.

2.    Menambah Undang-Undang apabila perlu.

Hakim membuat Undang-Undang karena Undang-Undang tertinggal dari perkembangan masyarakat. Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan dan juga berfungsi sebagai penemu yang dapat menentukan mana yang merupakan hukum dan mana juga yang bukan  hukum. Seolah-olah hakim yang berkedudukan sebagai pemegang kekuasaan legislatif yaitu badan pembentuk per-Undang-undangan.

Pasal 21 AB menyatakan bahwa hakim tidak dapat memberikan keputusan yang akan berlaku sebagai peraturan umum.

Sebenarnya hukum yang dihasilkan hakim tidak sama dengan produk legislatif. Hukum yang dihasilkan hakim tidak diundangkan dalam lembarang negara, keputusan hakim tidak berlaku pada masyarakat umum melainkan hanya berlaku bagi pihak-pihak yang berperkara. Sesuai pada pasal 1917 ( 2 ) KUHPerdata yang menentukan “ Bahwa kekuasaan dan keputusan hakim hanya berlaku tentang hal-hal yang diputuskan dalam perkara tersebut.

Akan tetapi para ahli hukum mengetahui bahwa undang-undang tidak akan pernah lengkap. Disitulah letak peran hakim untuk menyesuaikan peraturan perundang-undangan dengan kenyataan yang berlaku dalam masyarakat agar dapat mengambil keputusan hukum yang sungguh-sungguh adil sesuai dengan tujuan hukum.